專家解讀：新業态用工納入勞動法律規制

八部門聯合發文維護新就業形态勞動者勞動保障權益的(de)專家解讀

新業态用工納入勞動法律規制

（ 2021-08-24 稿件來源：法治日報法治經緯）

　　● 随着平台經濟的(de)快速發展，新就業形态的(de)勞動者隊伍也快速增長(cháng)。這些不斷增長(cháng)的(de)平台從業者，已經成為(wèi)我國勞動者隊伍的(de)有生力量

　　● 人力資源社會保障部等八部門近日聯合印發《關于維護新就業形态勞動者勞動保障權益的(de)指導意見》，作出多項制度安排，補齊勞動者權益保障短(duǎn)闆

　　● 不完全符合确立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理(lǐ)的(de)，指導企業與勞動者訂立書面協議，合理(lǐ)确定企業與勞動者的(de)權利義務

　　□ 本報記者 陳磊

　　近年(nián)來，平台經濟迅速發展，依托互聯網平台就業的(de)勞動者數量大幅增加。為(wèi)解決他們面臨的(de)勞動保障權益問題，近日，人力資源社會保障部等八部門聯合印發《關于維護新就業形态勞動者勞動保障權益的(de)指導意見》（以下簡稱《指導意見》），作出多項制度安排，補齊勞動者權益保障短(duǎn)闆。

　　如(rú)何理(lǐ)解“新就業形态勞動者勞動保障權益”？《指導意見》中具有哪些開創性意義的(de)制度安排？圍繞這些問題，《法治日報》記者近日采訪了中國人民大學(xué)教授常凱。

　　常凱是我國勞動關系學(xué)科的(de)主要開拓者和(hé)創始人之一(yī)，曾擔任勞動合同法立法課題組組長(cháng)。

平台經濟快速發展

建立多種勞動關系

　　記者：您認為(wèi)八部門聯合印發《指導意見》的(de)背景是什麽？

　　常凱：随着平台經濟的(de)快速發展，新就業形态的(de)勞動者隊伍也快速增長(cháng)。據國家統計局數據，到2020年(nián)底，平台企業員工數約631萬人，而相關服務提供者約為(wèi)8400萬人。這些不斷增長(cháng)的(de)平台從業者已經成為(wèi)我國勞動者隊伍的(de)有生力量。但這些勞動者的(de)身份如(rú)何界定，他們的(de)勞動權益如(rú)何保障，則是一(yī)個越來越突出的(de)社會問題和(hé)法律問題。

　　為(wèi)維護新就業形态勞動者勞動保障權益，今年(nián)7月，中央及各部門采取了一(yī)系列行動。

　　7月7日，國務院總理(lǐ)李克強主持召開國務院常務會議，确定加強新就業形态勞動者權益保障的(de)若幹政策措施。會議為(wèi)平台用工治理(lǐ)定了基調，即“适應新就業形态，推動建立多種形式、有利于保障勞動者權益的(de)勞動關系”。

　　7月16日，八部門聯合印發《指導意見》；就落實國務院常務會議精神提出了19條具體措施。與此同時，全國總工會等也相繼召開會議或發布文件作出具體安排。半個多月時間，各部委密集地(dì)出台同一(yī)議題的(de)文件，可(kě)見中央對于平台用工治理(lǐ)的(de)急迫和(hé)重視(shì)。

聚焦新業态勞動者

指導訂立書面協議

　　記者：《指導意見》第二條明确，“不完全符合确立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理(lǐ)（以下簡稱不完全符合确立勞動關系情形）的(de)，指導企業與勞動者訂立書面協議，合理(lǐ)确定企業與勞動者的(de)權利義務”，我們該如(rú)何理(lǐ)解适用這條規定？

　　常凱：勞動關系不是隻有一(yī)種形式，除了以前的(de)傳統勞動關系形式，還有根據新業态發展起來的(de)新勞動關系形式。

　　《指導意見》第一(yī)條規定，指導和(hé)督促企業依法合規用工，積極履行用工責任，穩定勞動者隊伍。這是原則性的(de)規定，其中的(de)關鍵詞是“用工”，企業要依法合規用工。

　　《指導意見》第二條規定了适用範圍，即“不完全符合确立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理(lǐ)的(de)”，指導企業與勞動者訂立書面協議，合理(lǐ)确定企業與勞動者的(de)權利義務。《指導意見》的(de)出台，就是要解決這部分新業态勞動者的(de)勞動權益保障問題，他們才是《指導意見》的(de)最重要的(de)适用主體。

　　記者：為(wèi)什麽《指導意見》要求企業與此類勞動者訂立“書面協議”而不是訂立“勞動合同”？“書面協議”是什麽協議？

　　常凱：企業與勞動者之間實際上是一(yī)種用工關系，通常用《勞動合同》确認用工雙方的(de)權利義務。但《指導意見》沒有把這種用工關系明确界定為(wèi)勞動關系，在這裏實際上有一(yī)個保留。其原因在于，一(yī)方面這種用工類型比較複雜，有的(de)能夠歸屬于勞動關系，有的(de)不能歸屬于勞動關系；另一(yī)方面，由于實踐中平台企業的(de)去(qù)勞動關系化操作，使人們在認識上産生分歧，即到底該怎樣定性這部分勞動者意見并不一(yī)緻。

　　在這樣的(de)情況下，《指導意見》如(rú)果簡單地(dì)下結論，無論是說屬于勞動關系還是不屬于勞動關系，都不太合适，畢竟在《指導意見》起草(cǎo)過程中，各方對這個問題還有争議。現在這種表述比較靈活，各方都能接受。

　　但“書面協議”作為(wèi)“确定企業與勞動者的(de)權利義務”的(de)協議，雖然不能明确稱為(wèi)“勞動合同”，但肯定不是民事協議，那麽我們可(kě)以稱之為(wèi)“用工協議”或“工作協議”。實際上，這就是一(yī)個有實無名的(de)勞動合同，內(nèi)容就是企業對勞動者進行勞動管理(lǐ)所形成的(de)權利義務，也可(kě)以将其稱為(wèi)“勞動的(de)合同”。

推動建立相應制度

切實保障勞動權益

　　記者：據您觀察，《指導意見》為(wèi)維護新就業形态勞動者勞動保障權益，作出了哪些重要的(de)制度安排？

　　常凱：首先是推動新就業形态勞動者納入最低(dī)工資和(hé)支付保障制度保障範圍。也就是說，新就業形态勞動者也将有最低(dī)工資，這在過去(qù)是沒有的(de)，比如(rú)外賣配送員都是送一(yī)單收一(yī)單的(de)費用。企業與勞動者簽訂書面協議之後，就要向勞動者支付最低(dī)工資，還要保障支付，須受到制度的(de)剛性約束。

　　其次是休息制度覆蓋新業态勞動者，監管部門要推動行業明确勞動定員定額标準，科學(xué)确定勞動者工作量和(hé)勞動強度。這也是一(yī)個新內(nèi)容，第一(yī)次提出簽訂書面協議的(de)勞動者有休息的(de)權利。再次是落實勞動安全衛生責任制。明确提出企業要牢固樹立安全“紅(hóng)線”意識，不得制定損害勞動者安全健康的(de)考核指标。

　　此外，《指導意見》還在養老保險、醫療保險、職業傷害保障等方面為(wèi)新業态勞動者設計了相應的(de)保障制度。

　　值得注意的(de)是，這些制度約束要求，實際上都是按照企業與勞動者有勞動關系這種情況去(qù)執行的(de)，是強制性規定，而非選擇性規定。這些制度強調的(de)企業義務也都是雇主義務，實際上是把新業态勞動者作為(wèi)企業的(de)雇傭勞動者加以保護的(de)。

　　記者：我們該怎樣看待《指導意見》賦予新業态勞動者的(de)這些權利？

　　常凱：新業态勞動者并不是都可(kě)以建立勞動關系，需要具體問題具體分析，如(rú)文件提到的(de)貨車司機、網絡營銷師等，因為(wèi)沒有固定雇主，很難确定其勞動關系。但很顯然，絕大部分新業态勞動者，如(rú)網約配送員、網約車駕駛員等可(kě)以建立勞動關系。

　　《指導意見》務實但又模糊處理(lǐ)了新業态勞動者的(de)勞動關系問題，有利于各方接受并貫徹實施，但從這些制度設計賦予新業态勞動者的(de)勞動保障權益來看，都是勞動者的(de)基本權利，反過來說，如(rú)果不是勞動關系中的(de)勞動者，怎麽能用這些制度予以規制呢(ne)？

回歸勞動法律規制

健全完善相關規定

　　記者：有觀點認為(wèi)，“不完全符合确立勞動關系情形”的(de)表述，意味着我國增加了第三種勞動形态。也标志着一(yī)個不同于勞動法和(hé)民法的(de)制度體系開始建構，我國由此将進入“勞動三分法”時代。您怎麽看這種觀點？

　　常凱：據我了解，國外學(xué)界并無“勞動三分法”的(de)概念，這可(kě)能是中國學(xué)者的(de)理(lǐ)解和(hé)創造。平台用工由于其構成複雜，如(rú)何分類及适用法律，還需深入研究。

　　從邏輯上講，一(yī)個勞動者的(de)具體行為(wèi)規制，隻能是勞動法或民法二者适用其一(yī)。從勞動法治發展趨勢來看，是在不斷擴大調整對象。但勞動法調整的(de)對象也是分層次的(de)，如(rú)勞動合同法的(de)調整對象，既有正規雇傭的(de)勞動者，也有非正規雇傭的(de)完成一(yī)定生産任務的(de)勞動者和(hé)派遣勞動者。這三類勞動者在法律保護的(de)範圍和(hé)程度都是有差别的(de)。今後如(rú)果明确某類平台勞動者适用勞動法，則又增加了一(yī)類保護對象。

　　《指導意見》并沒有支持“勞動三分法”的(de)意思，實際情況恰恰是要把被“去(qù)勞動關系化”的(de)新業态用工形式納入勞動法律的(de)調整範疇。或者說用勞動法律規制這類用工形式，讓這類用工形式回歸到勞動法律規制的(de)軌道(dào)上。總體來說，新業态中的(de)絕大多數者，仍是具有人身從屬和(hé)經濟從屬的(de)雇傭勞動者，另一(yī)部分是隻有經濟從屬性的(de)類雇傭勞動者。前者由勞動法全面保護，後者由勞動法部分保護。

　　記者：學(xué)界為(wèi)什麽在這方面有這麽大的(de)分歧？

　　常凱：原因之一(yī)是，一(yī)些本應被勞動法保護的(de)勞動者，由于平台用工去(qù)勞動關系化，被雇主作為(wèi)獨立勞動者對待，甚至誘使其領取個體工商戶執照造成既定事實。而我們一(yī)些學(xué)者盡管出發點也是為(wèi)了保護勞動者，但他們隻是從現實存在出發，沒有從勞動者保護的(de)應然角度出發，揭示這種用工形态的(de)本質。原因之二是，對所謂“第三類勞動者”，忽視(shì)了這類勞動者的(de)産生，是從民法規制的(de)獨立勞動者轉變為(wèi)勞動法規制的(de)類雇傭勞動者，是勞動法擴大适用對象的(de)結果，而不是将那些可(kě)由勞動法規制的(de)雇傭勞動者降低(dī)為(wèi)類雇傭勞動者。路徑選擇搞反了。原因之三是，他們也忽略了我國勞動法律的(de)淵源和(hé)現有的(de)法律資源，實際上，勞動合同法等勞動法律能夠為(wèi)新業态勞動者提供制度支持。

　　記者：切實維護新就業形态勞動者合法權益，是否需要推動健全勞動保障法律制度，從法律源頭上加以保障？

　　常凱：現有勞動法律，特别是勞動合同法，可(kě)以适用于大部分的(de)新就業形态的(de)勞動者。但這需要對于這類勞動者予以細分，根據從屬性的(de)差異，可(kě)能是全部保護，可(kě)能是部分保護。

　　從勞動法律完善的(de)角度，将來修改勞動合同法時，除了原有調整對象的(de)四種類型之外，可(kě)以考慮将平台勞動者作為(wèi)一(yī)種新類型納入。在勞動合同法修改之前，可(kě)以利用現有法律資源加以解決，比如(rú)通過法律解釋、制定部門規章(zhāng)或規範性文件等，增強法律針對新情況的(de)适用性。《指導意見》實際上就是在解決實際問題的(de)基礎上，為(wèi)将來的(de)法律修改進行資源儲備，這正是《指導意見》的(de)價值所在。